Contratti sotto soglia

Contratti sotto soglia – La disciplina dei contratti pubblici costituisce, come noto, attuazione delle direttive emanate dall’Unione Europea in subjecta materia. L’ultima fase della normazione in materia promana dalle direttive n. 24/2014 e 25/2014.

La legislazione dell’Unione, tuttavia, ha un ambito di utilizzo circoscritto ai contratti di interesse transfrontaliero certo (la direttiva n. 24/2014 fissa le soglie di rilevanza comunitaria nell’art. 4).

Nel D.Lgs. 36/2023 le soglie suddette sono indicate nell’art. 14.

Le soglie costituiscono, in via tendenziale, come si vedrà, la misura della “rilevanza comunitaria” dei contratti pubblici onde fissare l’ambito di applicazione della disciplina eurounitaria.

Tuttavia, il Legislatore ha, da sempre, avvertito la necessità di disciplinare anche l’affidamento dei contratti di valore inferiore alla c.d. soglia comunitaria consapevole della rilevanza economica complessiva di siffatti contratti in un Paese, l’Italia, caratterizzato dalla presenza di migliaia di piccole o piccolissime amministrazioni, nelle quali la tipologia più frequente di affidamento si colloca al di sotto delle soglie suddette. S’è dunque venuto a delineare un microsistema di norme volto a disciplinare siffatta tipologia di contratti, sistema nel quale, soprattutto negli ultimi tre anni, il Legislatore ha avvertito la necessità di intervenire con l’intento di semplificare i meccanismi di affidamento.

Detto obiettivo sembra essere stato centrato dal Legislatore quantunque si riscontrino ancora farraginosità del sistema.

1.1 Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti

L’art. 14 del D.Lgs. 36/2023 in attuazione dell’art. 8, comma 1, della Direttiva 2014/23/UE, dell’art. 4 della Direttiva 2014/24/UE, nonché dell’art. 15 della Direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, detta la disciplina sulle soglie di rilevanza comunitaria [1].

Contratti sotto soglia – Le soglie sono così determinate:

a) euro 5.538.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;

b) euro 143.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato I alla direttiva 2014/24/UE; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da stazioni appaltanti operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato III alla direttiva 2014/24/UE;

c) euro 221.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali; questa soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, quando gli appalti concernono prodotti non menzionati nell’’allegato III alla direttiva 2014/24/UE;

d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati elencati all’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE.

Contratti sotto soglia – Nei settori speciali le soglie di rilevanza europea sono:

a) euro 5.538.000 per gli appalti di lavori;

b) euro 443.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;

c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e assimilati elencati nell’allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE.

In virtù del meccanismo di rinvio mobile di cui al comma 3 dell’art. 14, le soglie comunitarie sono periodicamente rideterminate con regolamento della Commissione europea che diviene obbligatorio e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri in virtù della pubblicazione in Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea e a decorrere dalla data di entrata in vigore prevista nel regolamento stesso.

L’art. 14 riproduce le disposizioni relative alle soglie di rilevanza comunitaria dettate dalle tre direttive (art. 8, comma 1, della direttiva n. 23, artt. 4 e 5 della n. 24 e artt. 15 e 16 della n. 25) e sancisce che le disposizioni del Codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo, al netto dell’IVA, è “pari o superiore” alle soglie suindicate.

Il calcolo delle soglie va effettuato con riferimento al valore dell’affidamento al netto dell’IVA ed è basato sull’importo totale pagabile, quindi senza tener conto degli eventuali ribassi proposti dalle offerte presentate (cfr. comma 4, art. 14 cit.).

Il comma 7 specifica che il valore stimato dell’appalto debba essere “quantificato” al momento dell’invio dell’avviso di indizione di gara o del bando di gara o della lettera di invito.

In base al comma 8 (corrispondente al comma 4 dell’art. 35 del D.Lgs. 50/2016), il calcolo del valore stimato “tiene conto dell’importo dei lavori stessi nonché dell’importo complessivo stimato di tutte le forniture e servizi messi a disposizione dell’aggiudicatario dalla stazione appaltante, a condizione che siano necessari all’esecuzione dei lavori. L’importo delle forniture o dei servizi non necessari all’esecuzione di uno specifico appalto di lavori non può essere aggiunto all’importo dell’appalto di lavori in modo da sottrarre l’acquisto di tali forniture o servizi dall’applicazione delle disposizioni del codice”.

Orbene, dopo aver riepilogato brevemente il contenuto precettivo delle disposizioni che fissano le c.d. soglie comunitarie, passiamo all’esame del quadro normativo delle procedure di affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Nel nuovo Codice la disciplina dei contratti c.d. “sotto soglia” è articolata nel Libro II, parte I, negli artt. dal 48 al 55, nonché uno specifico allegato (l’Allegato II.1) destinato a sostituire le Linee Guida ANAC n. 4. Si tratta di una evoluzione rispetto al previgente D.Lgs. 50/2016, nel quale le previsioni proprie degli affidamenti sottosoglia erano disseminate nell’intera disciplina codicistica e ciò, spesso, determinava difficoltà interpretative foriere di contenzioso. Il legislatore condensando in un’unica parte la disciplina di riferimento consente una più agevole esegesi del testo normativo.

La legge delega 78/2022, come noto, ha previsto, tra i criteri direttivi ai quali avrebbe dovuto attenersi il Governo nella redazione del nuovo Codice, la “semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nel rispetto dei princìpi di pubblicità, di trasparenza, di concorrenzialità, di rotazione, di non discriminazione, di proporzionalità, nonché di economicità, di efficacia e di imparzialità dei procedimenti e della specificità dei contratti nel settore dei beni culturali […]”.

In ragione di ciò il nuovo quadro normativo è proteso ai sopra richiamati obiettivi di semplificazione rispetto alla previgente disciplina contenuta nell’art. 36 del D.Lgs. 50/2016 che, non è soverchio ricordarlo, era stata già oggetto di modifiche da parte della L. 55/2019 c.d. Sblocca cantieri e poi destinataria di ulteriori semplificazioni dal c.d. D.L. Semplificazioni (art. 1, L. 120/2020), successivamente, dalla nuova disciplina derogatoria prevista dal D.L. Semplificazioni bis (art. 51, D.L. 77/2021) che ha prorogato il regime derogatorio sino al 30 giugno 2023.

Sul versante della semplificazione procedimentale la scelta del nuovo Codice è stata quella di stabilizzare le procedure emergenziali introdotte dai richiamati decreti emanati durante l’emergenza sanitaria da Covid 19 e ciò nonostante i rilievi formulati a suo tempo sia dalla Commissione UE (lettera dell’aprile 2022) in ordine alla non piena conformità delle stesse procedure emergenziali ai principi del Trattato e alle direttive UE, sia dall’ANAC sulla eccessiva generosità delle soglie degli affidamenti diretti (anche nella modalità “pura”, ovvero senza previa consultazione di operatori economici).

1.1.1 Segue: I principi applicabili ai contratti sotto-soglia

Il nuovo Codice all’art. 48, comma 1 assoggetta gli affidamenti sottosoglia alla applicazione dei principi di cui al Libro I, Parti I e II.

In particolare ci si riferisce, quanto ai principi generali, al principio del risultato, descritto dall’art. 1, al principio della fiducia, disciplinato dall’art. 2, a quello dell’accesso al mercato, descritto dall’art. 3, al principio della buona fede e dell’affidamento, descritto dall’art. 5, al principio dell’autonomia contrattuale, definito dall’art. 8, al principio della conservazione dell’equilibrio contrattuale, tratteggiato dall’art. 9, al principio della tassatività delle cause d’esclusione e di massima partecipazione sancito dall’art. 10.

In relazione ai principi individuati dalla Parte II del Libro I, si richiama il principio di garanzia dei diritti di cittadinanza digitale, quello di neutralità tecnologica, quello di trasparenza, nonché quello di protezione dei dati personali e di sicurezza informatica.

Si tratta dei principi cardine della disciplina afferente ai contratti di appalto e concessione che, dunque, trovano piena applicazione sia in ragione del principio sancito dall’art. 4 del Codice, che in forza del richiamo espresso fattone dall’art. 48.

Ora è interessante rilevare come il comma 2 della surrichiamata disposizione sia del tutto nuovo e preveda il regime giuridico differenziale che la stazione appaltante dovrà applicare agli affidamenti di importo inferiore alle soglie europee quando accerti la sussistenza di un interesse transfrontaliero. La previsione in esame tiene conto della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, secondo la quale gli appalti di valore inferiore alle soglie UE, pur non soggetti alle norme specifiche delle direttive sugli appalti pubblici, devono essere aggiudicati in modo trasparente e competitivo se presentano un interesse transfrontaliero certo [2].

La Corte di Giustizia ha asserito che “[…] spetta in linea di principio all’amministrazione aggiudicatrice interessata valutare, prima di definire le condizioni del bando di appalto, l’eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato è inferiore alla soglia prevista dalle norme comunitarie, fermo restando che tale valutazione può essere oggetto di controllo giurisdizionale” (Corte di Giust., 15 maggio 2008, C. 147/06).

Tuttavia, non è contraria all’ordinamento euro-unitario una normativa nazionale o locale che stabilisca criteri oggettivi che indichino l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Tali criteri potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori. Si potrebbe, altresì, escludere l’esistenza di un tale interesse nel caso, ad esempio, di un valore economico molto limitato dell’appalto in questione (cfr., in tal senso, sent. 21 luglio 2005, causa C-231/03, Coname).

È altresì necessario precisare che un interesse transfrontaliero certo esiste anche in assenza di manifestazioni di interesse all’appalto da parte di operatori economici provenienti da paesi europei [3].

Sulla scorta dei delineati connotati della rilevanza transfrontaliera certa di un determinato affidamento, la previsione del comma 2 dell’art. 49, come ha, peraltro, rilevato il Consiglio di Stato nella Relazione del 7 dicembre 2022, tiene altresì conto di quanto stabilito nella lettera della Commissione europea del 6 aprile 2022, di messa in mora dell’Italia, la quale, al punto 2.3, occupandosi della disciplina introdotta dai D.L. 76/2020 e 77/2021, che prevedono affidamenti diretti e procedure negoziate per l’aggiudicazione di contratti pubblici di importi inferiori alle soglie europee, ha ritenuto la suddetta disciplina violativa dei principi europei di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, laddove non obbliga la stazione appaltante a valutare se l’appalto presenti un interesse transfrontaliero certo.

Nel D.Lgs. 50/2016 una previsione specifica sull’interesse transfrontaliero era contenuta nell’art. 97, comma 8, secondo cui l’esclusione automatica delle offerte anomale si applicava ai contratti sottosoglia, che vengano aggiudicati al prezzo più basso, a condizione che non presentino interesse transfrontaliero. Ma già le Linee Guida ANAC n. 4 (aventi ad oggetto “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”) avevano optato per una previsione di portata più generale, statuendo che per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere.

Con il comma 2 in esame si è stabilito di sottoporre l’affidamento dei contratti sottosoglia, che presentino un interesse transfrontaliero certo, alle procedure ordinarie proprie degli affidamenti soprasoglia, ciò al fine di non onerare le stazioni appaltanti del complesso compito di individuare quale possa essere la disciplina adeguata a tale categoria di contratti [4].

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