Traccia di penale Magistratura 2023 - Schema di svolgimento

Ecco uno schema di svolgimento della traccia di penale estratta al Concorso Magistratura 2023

Traccia estratta di diritto penale del 18 maggio 2023: Premessa un’esposizione sui caratteri tipici e sulla funzione del reato complesso, si soffermi il candidato sul delitto di omicidio volontario commesso dall’autore del delitto di atti persecutori nei confronti della stessa persona offesa.

Schema Traccia di diritto penale Magistratura 2023

(Lo schema che segue costituisce una delle possibili modalità di svolgimento)

1. PARTE PRIMA – REATO COMPLESSO IN GENERALE (norme: artt.84; 131; 170, comma 2; 301, comma 3, c.p.)

a. Funzione: risolvere interferenza tra norme incriminatrici con unificazione legale di plurimi fatti di reato caratterizzati da elemento di connessione tale da contrassegnare in termini di novità l’essenza dell’illecito (nesso teleologico di mezzo/fine: nesso comunque 61, b. 2). Non somma (fusione) ma sintesi (riunione)

i. quindi ratio specialità (ribadita o derogata?) e ne bis in idem: temperamento/deroga al cumulo di pene nel concorso di reati. Principio di proporzionalità della pena; non duplicazione della risposta sanzionatoria: si evitano i rigori sanzionatori del concorso di reati e del cumulo delle pene

b. caratteri tipici: unità reale non fittizia; non solo giuridica ma anche funzionale, senza della quale lo scioglimento non si spiegherebbe: collegamento sostanziale (requisito implicito); elemento immanente della strumentalità; non basta l’occasionalità. Sono necessari:

i. un collegamento spazio-temporale (contestualità in senso lato),

ii. medesima prospettiva finalistica (nesso funzionale-ideologico, almeno modale). Il rapporto si deve riflettere nel dolo (in particolare, del reato assorbente).

Quindi unità contestuale e finalistica

c. ambito:

i. tesi restrittiva ammette solo reato necessariamente complesso in senso stretto di primo (reato composto) o secondo tipo (reato complesso circostanziato) (critica a questa impostazione: inutile richiamo a specialità (rispetto però a due fattispecie): nei casi di rigida unità legale non c’è deroga al concorso di reati);

ii. più utile reato eventualmente complesso che dà effettivo significato al ne bis in idem

1. Principio di assorbimento/consunzione: tutti i casi in cui il disvalore è assorbito integralmente (ossia se penale reato complesso è superiore a somma delle due pene) anche se non è necessaria la commissione due fatti tipici e anche se è diverso il bene giuridico: scopo della norma assorbito da reato più grave che esaurisce il disvalore

2. unico contenuto tipico d’offesa (testimoniato da pena più grave); altrimenti prosciugati reati complessi von violenza sulle persone (non necessarie percosse: 522, 523, 528, 629, 628 comma 2, c.p.) e sulle cose (392 ultimo comma); uso armi (rapina) e violazione stradai e (589 bis e 590 bis): Si risolve reato progressivo.

d. presupposto dello scioglimento nel reato complesso dei reati componenti è che il reato complesso è punito più severamente; se meno severamente il reato complesso non può assorbire; limite sistematico e principio di proporzionalità.

e. in questo come negli altri casi in cui la legge implicitamente impedisce scioglimento (vedi violenze più gravi di percosse: art. 581 c.p.) si pone il problema della scissione:

i. tesi contraria: fautori tesi reato necessariamente complesso: unità rigorosa e indefettibile: il complesso concorre con il reato non assorbito)

ii. tesi favorevole: Con il reato eventualmente complesso:

1. si evita in modo effettivo il bis in idem;

2. inscindibilità è solo tendenziale

3. concorso del reato base più reato non assorbito

iii. tesi mediana: la scissione solo per reato complesso circostanziato

iv. comunque, per ragioni sistematiche la scissione è possibile solo se pena da concorso dei due reati è superiore a reato complesso

2. PARTE SECONDA – OMICIDIO VOLONTARIO/STALKING

a. L’omicidio è aggravato perché commesso “dall’autore del delitto previsto dall’art. 612 bis nei confronti della stessa persona offesa” (art. 576, comma 1 n. 5.1), su cui è insorto un contrasto tra:

i. chi afferma la sussistenza di un concorso di reati, negando la sussistenza di una relazione di specialità: C. Cass., Sez. I, 12 aprile 2019 – 14 maggio 2019, n. 20786

ii. chi invece afferma la sussistenza di un reato complesso, ritenendo operante il principio di assorbimento: C. Cass., Sez. III, 6 novembre 2020, n. 30931, generando la rimessione della questione alle Sezioni unite, da parte della C. Cass., Sez. V, 1 marzo 2021, affinché queste chiarissero:

iii. «se, in caso di concorso tra i fatti-reato di atti persecutori e di omicidio aggravato ai sensi dell’art. 576, comma primo, n. 5.1, c.p., sussista un concorso di reati, ai sensi dell’art. 81 c.p., o un reato complesso, ai sensi dell’art. 84, comma 1, c.p., che assorba integralmente il disvalore della fattispecie di cui all’art. 612-bis cod. pen. ove realizzato al culmine delle condotte persecutorie precedentemente poste in essere dall’agente ai danni della medesima persona offesa».

iv. Sezioni Unite (n.38402/2021) :

1. il riferimento normativo della questione va individuato esclusivamente nell’art. 84 c.p.; il fatto che la fattispecie di atti persecutori sia richiamata citando direttamente la norma incriminatrice e facendo riferimento tanto all’autore del reato quanto alla persona offesa implica che «la predetta fattispecie è (…) inequivocabilmente riportata all’interno della fattispecie aggravatrice nella sua integrale tipicità».

2. Ne consegue che il delitto di omicidio deve ritenersi aggravato «non per caratteristiche personali del soggetto agente, ossia l’essere un persecutore, ma per ciò che egli ha fatto, vale a dire per il fatto persecutorio commesso» -> la pena aggravata non per chi è agente ma per ciò che ha fatto

3. Viene assorbito l’intero fatto tipico che deve essere integrato totalmente, non la qualità del soggetto agente o i suoi precedenti penali

4. Dunque, essendo per le SS.UU. certamente presenti gli elementi strutturali del reato complesso all’interno della fattispecie di cui all’art. 576 c. 1 n. 5.1. c.p., occorre che la norma sia interpretata anche alla luce del requisito sostanziale del reato complesso, ossia l’unità contestuale e finalistica dei reati di omicidio e di atti persecutori, in coerenza anche con la ratio dell’aggravante: i fatti di omicidio e di atti di persecutori devono presentare una contestualità spazio-temporale e devono porsi altresì in una prospettiva finalistica unitaria (se l’omicidio della vittima è avvenuto a distanza consistente di tempo dai fatti rilevanti ai sensi dell’art. 612-bis c.p., si avrà invece concorso di reati, in quanto in situazioni del genere «non si realizzerebbe il requisito minimo dell’unitarietà del fatto rappresentato dalla contestualità dei due reati»).

5. Critiche

a. abbandonato del reato complesso eventuale;

b. assurdo sanzionatorio per le lesioni aggravate: artt.582, 585, 576 n. 5.1.; 6 anni e sei mesi per solo stalking; 4 anni e mezzo per lesioni aggravate da stalking (non rileva eccezionalità collaterale); meglio concorso del reato complesso/stalking

c. Lettura riduttiva del reato complesso di cui all’art. 576 n. 5 c.p.

d. Viene accantonato il reato eventualmente complesso