1. La procedura di gara: profili generali
Procedura di gara – […] Abbiamo già rilevato, nel Capitolo precedente, che la stipulazione del contratto pubblico deve essere preceduta da un procedimento amministrativo (cosiddetta procedura d’evidenza pubblica; in Francia si parla di tutelle publique), constante di un pluralità di atti di diritto pubblico a monte del contratto, volti a valutare l’interesse pubblico a un certo contratto (c.d. “determinazione a contrarre”) e a scegliere il contraente che offre le condizioni migliori (procedura comparativa di selezione, che si avvia con il bando di gara – o atto equipollente – e culmina con il provvedimento di aggiudicazione).
Detta procedura è retta da regole speciali di natura pubblicistica – limitative dell’ordinaria capacità di agire in base al canone funzionale nec ultra vires – volte a tutelare l’interesse della stessa amministrazione alla scelta dell’interlocutore più affidabile e meno oneroso, ma anche a proteggere la concorrenza e a garantire la par condicio tra i potenziali competitori.
La procedura di gara – In passato, la collocazione della disciplina del procedimento di evidenza pubblica tra le norme di contabilità evidenziava la precipua finalità perseguita, data dalla garanzia di una gestione sana, corretta ed economica del danaro pubblico, con la preferenza per l’offerta meno onerosa e una tutela solo indiretta della par condicio competitorum.
A partire dal recepimento delle direttive comunitarie degli anni ’70 e ’80, e con maggiore chiarezza a seguito della legge Merloni del 1994, del codice del 2006 (D.Lgs. 163) e del nuovo codice di cui al D.Lgs. 50/2016, l’impostazione della normativa è chiaramente pro-concorrenzialee ha messo, dunque, l’accento sull’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza a livello europeo – in attuazione del principio di libera circolazione intracomunitaria delle merci e dei servizi –, sulla rimozione di ogni discriminazione nazionalistica, sulla piena trasparenza delle procedure, sulla garanzia rafforzata della par condicio e sul scelta tra criteri qualitativi di valutazione («offerta economicamente più vantaggiosa») e criteri meramente economici («prezzo più basso»).
È evidente il collegamento tra bisogno di regole e realtà del mercato.
La procedura di gara – La necessità di una disciplina di tal fatta è, infatti, fondata sulla considerazione che quanto più i soggetti committenti operano in contesti non concorrenziali e possono essere dunque influenzati nel loro agire da ragioni extra-economiche, tanto più elevato è il rischio che la scelta dei propri interlocutori contrattuali tenda a favorire determinate imprese, per esempio a causa di contiguità politiche, complicità affaristiche o altri interessi privati (Clarich). Pertanto, è necessario che le procedure, in questi casi, siano tanto più rigorose e trasparenti. Viceversa, quanto più forte è la pressione concorrenziale, tanto minore è il rischio che la scelta dei fornitori sia dettata da ragioni extraeconomiche, e con conseguente minor grado di formalizzazione del meccanismo evidenziale (art. 143).
In altri termini, si impone il mercato con regole oggettive e coattive a un soggetto, la p.a., che naturalmente non sarebbe attore del mercato, di modo da realizzare una efficiente allocazione delle risorse pubbliche.
La procedimentalizzazione della fase di scelta del contraente, oltre ad appartenere alla tradizione giuridica del nostro ordinamento, risulta quindi comunitariamente imposta.
Il diritto europeo è gradualmente avanzato nel tempo, sia dettando discipline uniformi sempre più strutturate, sia riconoscendo e rafforzando i diritti degli interessati e fornendo alle imprese concorrenti gli strumenti da far valere contro comportamenti protezionistici o di chiusura delle amministrazioni nazionali.
Come osservato nel Capitolo iniziale, la necessità di assicurare che tutte le pubbliche amministrazioni aggiudichino in modo trasparente e pro-concorrenziale ha comportato l’estensione degli obblighi di evidenza pubblica anche a tutti i soggetti su cui si eserciti un’influenza decisiva, come dimostrano la nozione ampia di amministrazione aggiudicatrice (contracting authority), che comprende le categorie europee degli organismi di diritto pubblico (bodies governed by public law) e delle imprese pubbliche.
Il diritto-eurounitario richiede, altresì, che la scelta operata dalla stazione appaltante si compendi in un atto impugnabile dinanzi all’autorità giudiziaria mediante ricorso per annullamento e sindacabile anche in via cautelare in caso di urgenza (vedi Cap. 6). Agli Stati membri è, dunque, richiesto non solo di scindere la fase pubblicistica da quella privatistica (scissione garantita dalla distinzione temporale e giuridica fra aggiudicazione intesa come provvedimento amministrativo e stipulazione del contratto), ma anche di apprestare strumenti di tutela in forma specifica, mediante i quali ottenere la caducazione dell’atto di aggiudicazione ove ritenuto invalido. Le direttive ricorsi del 1989 e del 1992 hanno anche imposto la tutela risarcitoria delle imprese danneggiate da una procedura di gara illegittima, così mettendo la prima pietra del percorso che ha portato al generale principio della risarcibilità del danno da lesione dell’interesse legittimo (Cass., Sez. Un., 500/1999; oggi art. 30 c.p.a.).
Si rinvia al §4.1 del precedente Capitolo per la nuova lettura – strumentale e non finalistica – della concorrenza.
La procedura di gara – Si osserva solo che la centralità plastica del principio di risultato di cui all’art. 1 dimostra che il diritto dei contratti pubblici non è più un settore del diritto comunitario della concorrenza (c.d. “concorrenza imposta” agli agenti pubblici, naturaliter refrattari alla logica della competizione e alla pressione del mercato), ma un capitolo fondamentale del diritto amministrativo nazionale. La concorrenza è, quindi, interesse da contemperare, metodo da calibrare, non fede da celebrare, rito da mitizzare, valore assoluto e intransigente da consacrare.
Quanto alla strutturazione delle procedure a evidenza pubblica, occorre evidenziare la sussistenza di un duplice vincolo a carico della stazione appaltante.
Per un verso, la P.A. è obbligata a procedimentalizzare la scelta del contraente; per un altro, è tenuta a scegliere una delle procedure disciplinate – e perciò tipizzate – dal Codice dei contratti. L’imposizione di una precisa disciplina nella scelta della controparte contrattuale comporta un profondo snaturamento delle regole che normalmente attengono alla fase prenegoziale.
La procedura di gara – Si è detto in precedenza che nel diritto civile questa fase è retta da regole di comportamento, la cui violazione determina esclusivamente conseguenze risarcitorie in capo al contraente che vi contravvenga. Nel diritto dei contratti pubblici, invece, si assiste a una mutazione delle regole di comportamento in regole di validità; in altri termini, la violazione della disciplina (speciale) dettata dal Codice dei contratti pubblici, non solo determina l’invalidità della procedura di evidenza pubblica svolta a monte (ossia del provvedimento di aggiudicazione che vi pone fine), ma anche, alle condizioni di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a, il travolgimento del contratto stipulato a valle.
L’interferenza fra diritto pubblico e privato nella materia dei contratti pubblici determina, altresì, una riscrittura degli strumenti di tutela dei terzi non contraenti, precisamente nella direzione di un potenziamento dei rimedi a questi garantiti. Tale risultato, nel nostro ordinamento, è ottenuto proprio mediante il processo di pubblicizzazione della fase di scelta del contraente. In effetti, qualora la selezione della miglior offerta seguisse moduli privatistici, il dogma dell’impermeabilità della posizione del terzo, a fronte della pattuizione inter alios acta, da garanzia diverrebbe causa di pregiudizio. Ne discenderebbe, infatti, l’impossibilità di contestare la scelta operata dalla stazione appaltante.
Al contrario, l’imposizione di una procedura a evidenza pubblica determina l’applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo, per cui l’aggiudicazione (secondo la nomenclatura del previgente D.Lgs. 163/2006, aggiudicazione definitiva), apprezzata nella sua dimensione propriamente amministrativa, diviene impugnabile ad opera dei terzi, ove lesi nella loro posizione di interesse legittimo pretensivo finalizzato all’ottenimento della commessa.
La procedura di gara – Va, poi, precisato che mentre per gli appalti e per le concessioni (ossia per i contratti passivi: Cap. 1, §7) i vincoli sono imposti in modo puntuale dalle direttive europee e dalle norme nazionali di recepimento (da ultimo, il Codice dei contratti pubblici), per i contratti attivi il legislatore nazionale può agire più in autonomia (restano quindi in vigore le norme di contabilità di Stato degli anni ’20), ma sempre, laddove il contratto generi un’opportunità di guadagno anche indiretto, nel rispetto dei principi generali fissati dal diritto europeo e dei super-principi scolpiti dal codice dei contratti pubblici (art. 13, comma 5).
Si deve, altresì, evidenziare che la P.A., in tema di appalti e concessioni, non è tenuta a provocare la concorrenza, ma solo a rispettarla se essa esiste già. L’obbligo dell’Amministrazione di rivolgersi al mercato, per ottenere determinate prestazioni, nel rispetto di criteri concorrenziali non discriminatori, presuppone, infatti, la concorrenzialità del mercato. Ne consegue, quindi, che non vi è obbligo di gara se non c’è concorrenza, come, ad esempio, in caso di monopolio, in ipotesi di autoproduzione, mediante il modello organizzatorio del c.d. in house providing (v. Cap. 1, §4.3) o tramite il ricorso ad una convenzione organizzativa di tipo pubblicistico con altre P.A., ex art. 15 della L. 241/1990 (Parte VIII, Cap. 2, §3).
La procedura di gara – Un ulteriore effetto della stretta connessione tra tutela della concorrenza e disciplina dei contratti pubblici è il rafforzamento della competenza legislativa esclusiva dello Stato. L’art. 117, comma 2, della Costituzione, alla lett. e), riserva, infatti, alla competenza legislativa dello Stato la materia della tutela della concorrenza. La Corte costituzionale ha, pertanto, dichiarato illegittime le leggi regionali che hanno nel tempo introdotto limiti alla partecipazione alle imprese o clausole di favore per gli operatori locali (Corte cost. 440/2006). Nei paragrafi che seguono si analizzeranno gli snodi generali della procedura di gara. […]
Manuale Ragionato di Diritto Amministrativo – Parte Speciale – MR3/1
*Contributo estratto da “Manuale ragionato di diritto amministrativo – parte speciale” di F. Caringella, O. Toriello – Dike giuridica editrice – Settembre 2025