Il ricorso incidentale

Il ricorso incidentale in termini generali (cenni)

Per quanto riguarda il rito processuale ordinario, l’istituto del ricorso incidentale è previsto dall’art. 42 c.p.a. secondo cui “le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale”.

In buona sostanza, il ricorso incidentale “è l’atto con il quale, a seguito della proposizione di un ricorso principale, il soggetto controinteressato nell’ambito di un processo amministrativo […] propone una propria impugnazione (derivata dalla proposizione del ricorso principale e, per tale ragione, denominata ‘incidentale’) avverso il medesimo atto oggetto di impugnazione principale […] censurandolo sotto profili diametralmente opposti rispetto a quelli denunciati con il ricorso principale” [1].

L’interesse del controinteressato alla proposizione del ricorso incidentale sorge unicamente nel momento in cui viene proposto il ricorso principale.

Il termine per la proposizione del ricorso incidentale è pari a sessanta giorni, decorrenti dall’avvenuto ricevimento della notifica del ricorso principale.

Per i soggetti intervenuti il termine decorre dall’effettiva conoscenza della proposizione del ricorso principale.

Il ricorso incidentale – che deve avere gli stessi contenuti richiesti dalla legge per il ricorso principale – deve essere depositato in via telematica nel termine perentorio di trenta giorni, decorrenti dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto si è perfezionata anche per il destinatario (art. 45, comma 1, c.p.a.).

Il ricorso incidentale nel rito appalti

Si è già anticipato che nel rito appalti il ricorso incidentale è soggetto alla dimidiazione dei termini previsti per la relativa notifica e per il relativo deposito.

Ciò comporta che il ricorso incidentale, in materia di appalti, debba essere: i) notificato alle controparti nel termine di trenta giorni dal ricevimento della notifica del ricorso principale; ii) depositato telematicamente nel termine di quindici giorni dal perfezionamento dell’ultima notifica dell’atto medesimo.

L’ordine di esame tra il ricorso principale e il ricorso incidentale. Il ricorso incidentale c.d. ‘escludente’

Anche nel processo speciale in materia di contratti pubblici, così come nel diritto processuale amministrativo generale, l’interesse del controinteressato a proporre il ricorso incidentale sorge proprio a causa della presentazione del ricorso principale.

Si pensi ad esempio all’aggiudicatario di una gara pubblica: egli non ha, in origine, alcun interesse ad impugnare un provvedimento a lui favorevole, anche qualora ritenga che il punteggio attribuitogli sia stato inferiore al dovuto.

Qualora il secondo classificato contesti in sede giurisdizionale l’ammissibilità dell’offerta dell’aggiudicatario, quest’ultimo maturerà tuttavia un interesse a contestare anch’egli il provvedimento impugnato con il ricorso principale, deducendo a propria volta l’inammissibilità dell’offerta del ricorrente principale.

In tali situazioni, si pone il problema di determinare l’ordine in cui il giudice amministrativo è tenuto ad esaminare le questioni sottoposte alla sua attenzione.

Fin da epoca risalente, la giurisprudenza amministrativa si è posta il problema di definire i rapporti intercorrenti – nel rito appalti – tra ricorso principale e ricorso incidentale c.d. ‘escludente’.

Sul punto si è sviluppato un vivacissimo dibattito giurisprudenziale, in cui hanno recitato un ruolo di primo piano l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e la Corte di giustizia dell’Unione europea.

In un primo momento, l’Adunanza Plenaria era giunta alla conclusione secondo cui il giudice avrebbe dovuto in ogni caso pronunciarsi sia sul ricorso principale che su quello incidentale, nel rispetto dei princìpi processuali sull’interesse e sulla legittimazione a ricorrere, al fine di garantire la tutela dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara [2].

A seguito di alcune criticità emerse nella prassi operativa, l’Adunanza Plenaria aveva poi ritenuto di tornare sui propri passi, attribuendo all’esame del ricorso incidentale escludente un carattere necessariamente preliminare rispetto all’esame del ricorso principale, e stabilendo che la fondatezza del ricorso incidentale – implicando l’assenza di una posizione legittimante in capo al ricorrente principale – dovesse determinare l’improcedibilità del ricorso principale, anche laddove il ricorrente principale medesimo avesse allegato la sussistenza di un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura [3].

Dopo qualche tempo si è inserita nel dibattito la Corte di giustizia dell’Unione europea, con la nota sentenza Fastweb, la quale ha affermato che “qualora per mezzo di un ricorso incidentale l’aggiudicatario di una procedura di assegnazione di un appalto deduca che l’offerta del ricorrente principale sarebbe stata da escludere dalla gara a causa del mancato rispetto delle specifiche tecniche prescritte dalla stazione appaltante, sì da rendere inammissibile l’impugnazione (a sua volta incentrata sulla non conformità dell’offerta dell’aggiudicatario alle medesime specifiche tecniche) proposta dallo stesso, il diritto dei partecipanti a una gara a una tutela giurisdizionale effettiva delle rispettive ragioni esige che entrambe le domande siano esaminate nel merito da parte del giudice investito della controversia” [4].

Sollecitata, dunque, ad un nuovo intervento che tenesse conto delle conclusioni a cui era pervenuta la Corte di giustizia, l’Adunanza Plenaria è ritornata sulla questione, riconoscendo l’obbligo dell’esame (anche) del ricorso principale, pur successivamente alla riconosciuta fondatezza del ricorso incidentale, ma soltanto a condizione che i) si versasse all’interno del medesimo procedimento, che ii) gli operatori rimasti in gara fossero soltanto due e che iii) il vizio rilevato fosse il medesimo per entrambe le offerte (c.d. ‘simmetria invalidante’) [5].

La Corte di giustizia dell’Unione europea, tuttavia, chiamata anch’essa a pronunciarsi nuovamente sulla medesima questione, con la celebre sentenza Puligienica ha precisato i) che i princìpi affermati nella sentenza Fastweb dovevano considerarsi applicabili anche nel caso di gare con più di due concorrenti, e ii) che l’interesse del ricorrente principale non doveva essere ricollegato all’iniziativa giurisdizionale, ma all’operato dell’amministrazione, la quale avrebbe comunque potuto agire in autotutela e annullare l’intera procedura, con conseguente eventuale riedizione della gara medesima [6].

A seguito della sentenza Puligienica, nessuno dubita più che – nel caso in cui siano rimasti in gara unicamente due concorrenti e gli stessi propongano ricorsi reciprocamente escludenti – si imponga la disamina di entrambi i ricorsi, quali che siano i motivi di censura ivi contenuti.

Allo stesso modo, nessuno dubita più che alle medesime conclusioni debba pervenirsi – anche in presenza di una pluralità di contendenti rimasti in gara – qualora il ricorso principale contenga motivi che, se accolti, comporterebbero il rinnovo della procedura in quanto: “I) si censuri la regolarità della posizione – non soltanto dell’aggiudicatario e di tutti gli altri concorrenti rimasti in gara, collocati in posizione migliore della propria ma, anche – dei rimanenti concorrenti collocati in posizione deteriore; II) ovvero perché siano proposte censure avverso la lex specialis idonee, ove ritenute fondate, ad invalidare l’intera selezione” [7].

Non vi è, invece, unanimità di vedute circa l’ipotesi in cui, essendo rimasta in gara una pluralità di concorrenti, “a) i ricorsi reciprocamente escludenti non riguardino la posizione di talune delle ditte rimaste in gara di guisa che, anche laddove entrambi i ricorsi (principale ed incidentale) siano scrutinati, e dichiarati fondati, rimarrebbero purtuttavia alcune offerte non “attinte” dai vizi riscontrati; b) al contempo, il ricorso principale non prospetti censure avverso la lex specialis tese ad invalidare l’intera gara e determinanti – ove accolte – la certa ripetizione della procedura” [8].

Secondo un primo orientamento, la sentenza Puligienica imporrebbe anche in tali casi “la disamina del ricorso principale, pur dopo l’avvenuto accoglimento del ricorso incidentale escludente, non dovendosi tenere conto del numero delle imprese partecipanti (e del fatto che alcune siano rimaste estranee al giudizio) né dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale poiché la domanda di tutela può essere evasa soltanto con l’esame di tutti i motivi di ricorso, principale e incidentale: nella descritta situazione non costituirebbe evenienza necessaria l’aggiudicazione del contratto all’impresa successivamente classificata, perché la stazione appaltante potrebbe sempre ritenere opportuno, dinanzi all’esclusione delle prime classificate, riesaminare in autotutela gli atti di ammissione delle altre imprese al fine di verificare se il vizio accertato sia loro comune, di modo che non vi resti spazio effettivo per aggiudicare a un’offerta regolare e si addivenga alla ripetizione della procedura” [9].

Vi è poi un differente orientamento, secondo cui “l’esame del ricorso principale si imporrebbe soltanto laddove l’accoglimento dello stesso produca come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento: ma, nel caso di più di due imprese partecipanti alla gara delle quali solo due siano in giudizio, ciò potrebbe avvenire soltanto se fosse rimasto accertato che anche le offerte delle restanti imprese risultino affette dal medesimo vizio che aveva giustificato la statuizione di esclusione dalla procedura dell’offerente parte della controversia” [10].

Nuovamente investita della questione, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto di chiamare in causa (ancora una volta) la Corte di giustizia dell’Unione europea, chiedendo se il diritto eurounitario “possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (art. 112 c.p.c.), prova dell’interesse affermato (art. 2697 c.c.), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (art. 2909 c.c.)”[11].

Così sollecitata sul tema, la Corte di giustizia ha statuito che il diritto eurounitario “deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi” [12].

I giudici eurounitari hanno puntualizzato come il principio che impone di esaminare il ricorso principale anche in caso di fondatezza del ricorso incidentale debba essere applicato anche quando abbiano presentato offerta soggetti diversi e ulteriori rispetto alle parti del giudizio e anche se le offerte di questi ultimi non siano state attinte da alcuna censura.

Ciò in quanto “qualora il ricorso dell’offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa” [13].

In buona sostanza, anche se in caso di accoglimento di tutte le censure proposte dal ricorrente principale e dai ricorrenti incidentali sopravvivessero alcune offerte perfettamente regolari e non attinte da censura alcuna, la stazione appaltante conserverebbe la facoltà di non aggiudicare la gara qualora nessuna delle offerte rimaste sia giudicata soddisfacente: ciò basta perché il ricorrente principale mantenga sempre un interesse giuridicamente rilevante a che il suo ricorso venga scrutinato, potendo comunque sperare nella riedizione della gara da parte della stazione appaltante.

Alla luce di tali circostanze, la Corte ha chiarito che “la ricevibilità del ricorso principale non può – a pena di pregiudicare l’effetto utile della direttiva 89/665 – essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso sono anch’esse irregolari. Tale ricevibilità non può neppure essere subordinata alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico. L’esistenza di una possibilità siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente” [14].

Nemmeno questo nuovo pronunciamento della Corte di giustizia dell’Unione europea, tuttavia, ha posto la parola “fine” all’atavico dibattito sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente.

Si segnala, sul punto, una recente sentenza del Tar Lazio che si è pronunciata sul tema dell’ordine di esame dei due ricorsi reciprocamente escludenti.

Secondo la prospettazione dei giudici capitolini – non potendo l’accoglimento del gravame incidentale determinare l’improcedibilità del gravame principale, in applicazione di quanto stabilito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea – il rapporto di priorità logica tra ricorso principale ed incidentale dovrebbe essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale, integrato dai motivi aggiunti, dovrebbe essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale [15].

In altri termini, “l’ordo questionum impone di dare priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali. Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità (rectius: sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) della aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale” [16].

[1] E. Lubrano, I rapporti tra ricorso principale e incidentale nel processo-appalti: una questione ancora aperta?, in lexitalia.it, n. 3/2018, 30 marzo 2018.

[2] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 9.

[3] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 4/2011.

[4] Cfr. Corte giust. UE X, 4 luglio 2013, C-100/12.

[5] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 9/2014.

[6] Cfr. Corte giust. UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016, C-869/13.

[7] Cons. Stato, Ad. Plen., ord. 11 maggio 2018, n. 6.

[8] Cons. Stato, Ad. Plen., ord. 6/2018.

[9] Cons. Stato, Ad. Plen., ord. 6/2018.

[10] Cons. Stato, Ad. Plen., ord. 6/2018.

[11] Cons. Stato, Ad. Plen., ord. 6/2018.

[12] Corte giust. UE, 5 settembre 2019, causa C-333/18.

[13] Corte giust. UE, 5 settembre 2019, causa C-333/18.

[14] Corte giust. UE, 5 settembre 2019, causa C-333/18. Nella giurisprudenza nazionale, in termini, si vedano, ex multis: Tar Lazio, Roma, sez. Ibis, 6 marzo 2023, n. 3734; Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 4 febbraio 2021, n. 391; Cons. Stato, sez. IV, 16 ottobre 2020, n. 6151.

[15] Cfr. Tar Lazio, Roma, sez. V, 25 ottobre 2023, n. 15844.

[16] Tar Lazio, Roma, sez. V, 15844/2023. In termini, si veda anche Tar Lazio, Roma, sez. V, 4 aprile 2023, n. 5663.