Il franchising

Il franchising costituisce il contratto nato nel sud degli Stati Uniti d’America circa un secolo fa, con la finalità di soddisfare l’esigenza degli imprenditori di realizzare una diffusione capillare dei propri prodotti nei mercati di difficile penetrazione. Ai sensi dell’art. 1, comma 1, L. 6 maggio 2004, n. 129, “Norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale”, l’affiliazione commerciale (franchising) è il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all’altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi.

Alla ipotesi di franchising sopra descritta se ne affianca un’altra, più articolata, anch’essa rientrante nell’ambito di applicazione L. 129/2004, il c.d. “master franchising”. Trattasi di un contratto di affiliazione commerciale principale con il quale un’impresa concede all’altra, economicamente e giuridicamente indipendente dalla prima, dietro corrispettivo, diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un’affiliazione commerciale allo scopo di stipulare accordi di affiliazione commerciale con terzi o di un contratto con il quale l’affiliato, in un’area di sua disponibilità, allestisce uno spazio dedicato esclusivamente allo svolgimento dell’attività commerciale di cui al comma 1 dell’art. 1 (n.d.r. ovvero il franchising tout court) (art. 2, L. 129/2004).

Nonostante il legislatore nazionale sia intervenuto con l’intento di regolamentare, mediante la menzionata L. 129/2004, il contratto in esame, vi è chi ritiene che il franchising non sia ancora pienamente tipizzato. La predetta tesi viene sostenuta sulla base di due considerazioni: la definizione offerta dal testo normativo è prolissa (ovvero, non è stringente come le definizioni offerte dal codice civile per i contratti tipici) e la disciplina delineata dalla legge non è dettagliata ed esaustiva.

All’interno dell’ampia categoria del contratto di affiliazione è possibile distinguere tre sottotipi: il franchising di distribuzione di prodotti, in cui il rapporto di affiliazione ha ad oggetto la distribuzione di uno o più prodotti mediante l’uso dell’insegna dell’impresa principale. I panni del franchisor sono rivestiti da un soggetto che esercita attività di carattere industriare; il franchising di servizi, in cui l’affiliato deve offrire al pubblico non un prodotto, ma una serie di servizi, i cui contenuti sono stati predeterminati dall’ affiliante. In tale ambito, particolarmente importante è il trasferimento del know-how (art. 1, comma 3, L. 129/2004); il franchising industriale (o di produzione), in cui l’affiliato si obbliga a fabbricare (ed eventualmente anche a vendere) determinati prodotti, rispettando i procedimenti, i livelli qualitativi ed i limiti quantitativi concordati con il franchisor. Tra i descritti sottotipi quello più ampiamente diffuso nel nostro paese è senza dubbio il franchising di distribuzione.

Il franchising presenta le caratteristiche strutturali di seguito esposte.

In primo luogo, si tratta di un contratto consensuale: si perfeziona per effetto del solo consenso manifestato dalle parti, non occorrendo la traditio.; è un contratto bilaterale, sicché le parti contrattuali sono necessariamente due: da un lato, l’affiliante, che immette controparte nella sua rete di vendita o di distribuzione; dall’altro, l’affiliato, che entra nella rete di affiliazione, dietro il pagamento di un compenso in parte fisso ed in parte variabile; inoltre, si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive, tant’è che le prestazioni delle parti sono poste in condizione di reciprocità, in quanto l’una trova la sua diretta causa e fonte nell’altra; si tratta di un contratto ad effetti obbligatori, in forza del quale dal momento della stipula sorgono obblighi reciproci per le parti. L’affiliante o franchisor, difatti, si impegna ad inserire l’affiliato o franchisee nella sua rete di distribuzione, oltre a mettergli a disposizione il proprio bagaglio di conoscenze (il c.d. know-how) a concedergli l’utilizzo del marchio, dell’insegna, a fornirgli i beni da rivendere, oltre a prestargli assistenza, mentre l’affiliato si obbliga a pagare il corrispettivo pattuito, oltre ad uniformarsi alle tecniche di organizzazione aziendale, predisposte dall’affiliante, al fine di garantire omogeneità nella propria rete distributiva.

Su entrambi grava, inoltre, l’obbligo di esclusiva reciproca. L’affiliato si impegna a non vendere o a non fornire rispettivamente beni o servizi diversi rispetto a quelli propri dell’affiliante a fronte dell’obbligo di quest’ultimo di non inserire altri franchisee nella stessa zona dove opera l’affiliato.

Si tratta di un contratto di durata: il franchising è destinato a durare nel tempo, secondo quanto pattuito dalle parti. Il Legislatore, al fine di riequilibrare il rapporto contrattuale tra i contraenti, con la L. 129/2004 ha previsto una durata minima inderogabile del contratto in esame, qualora le parti non abbiano pattuito alcuna scadenza, ciò al fine di consentire all’affiliato di poter ammortizzare i costi dell’operazione economica derivante dal franchising. Pertanto, qualora le parti non abbiano apposto un termine, il contratto in esame si intende concluso per una durata minima inderogabile di tre anni.

Il negozio costituisce un contratto formale, infatti la corretta stipulazione del contratto in questione pretende l’adempimento dell’onere formale della forma scritta ad substantiam, sempre con l’intento di tutelare l’affiliato, quale contraente più debole, dandogli modo di ponderare meglio rischi e benefici economici del contratto. Da qui anche la previsione dell’obbligo dell’affiliante di sottoporre il contratto ad una disamina preventiva dell’affiliato almeno trenta giorni prima della stipulazione.

Infine, costituisce un contratto a titolo oneroso. Le prestazioni del franchisor sono rese dietro versamento di un corrispettivo, composto da una parte fissa e da una parte variabile. La parte fissa (c.d. entry fee) è dovuta dall’affiliato per l’inserimento nella rete di affiliazione del franchisor, la parte variabile (c.d. royalties) consiste in una percentuale dovuta sul volume d’affari. Il franchising è normalmente predisposto unilateralmente dal franchisor, mediante l’utilizzazione di moduli o formulari, con conseguente applicazione degli artt. 1341, 1342 e 1370 c.c.

In virtù di quanto sopra, la dottrina è ormai concorde nel considerare il franchising come contratto di adesione. Altrettanto pacifica è la qualificazione dell’affiliazione commerciale in termini di contratto di impresa, infatti, sia l’affiliante che l’affiliato devono necessariamente esercitare un’attività di carattere imprenditoriale.

2.1 Contenuto del contratto: elementi essenziali

Per quanto riguarda gli elementi essenziali e gli elementi accessori del contratto in esame, occorre innanzitutto sottolineare che, ai sensi dell’art. 1, comma 1 L. 129/2004, il contratto di affiliazione commerciale deve necessariamente prevedere la messa a disposizione dell’affiliato, da parte dell’affiliante, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale (relativi a marchi, denominazioni commerciali, brevetti, know-how, etc.), necessari per l’esercizio dell’attività produttiva o distributiva da parte dell’affiliato, e la prestazione di assistenza o consulenza tecnica e commerciale, da parte dell’affiliante, all’affiliato. Il carattere necessario del descritto contenuto trova conferma nell’art. 3, comma 4, che individua gli elementi essenziali e (alcuni de) gli elementi accidentali del contratto.

Sono elementi essenziali del franchising: le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties (che vanno intese, ai sensi dell’art. 1, comma 3, lett. c); la specifica del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato; le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione. Altri due elementi vengono qualificati come essenziali (in quanto non preceduti dall’aggettivo “eventuale”) dalla disposizione in esame, trattasi dell’ammontare degli investimenti e delle condizioni di rinnovo e risoluzione del contratto. In realtà, potrebbe non essere richiesto alcun investimento all’affiliato prima dell’inizio dell’attività e, allo stesso modo, le parti potrebbero affidare la disciplina del rinnovo e della risoluzione del contratto ai principi generali del nostro ordinamento (tanto più che il contratto di affiliazione commerciale può ben essere a tempo indeterminato).

2.2 Elementi accidentali

Sono, invece, elementi accidentali: l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato; le eventuali spese di ingresso richieste all’affiliato; l’eventuale ambito di esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante; le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-how da parte dell’affiliato; le condizioni dell’eventuale cessione del contratto.

2.3 Forma

Il comma 1 dell’art. 3 stabilisce che il contratto di affiliazione commerciale deve essere redatto per iscritto a pena di nullità. Si ritiene che, nel silenzio della legge, la forma scritta sia richiesta ad substantiam e non ad probationem. La mancanza di forma scritta con riferimento agli elementi essenziali del contratto determinerà, dunque, la nullità dell’intero contratto. Per quanto concerne, invece, gli elementi accidentali, alla mancata redazione per iscritto conseguirà esclusivamente la nullità delle intese che siano state raggiunte in una forma diversa da quella prescritta.

L’art. 4 stabilisce che l’affiliante deve consegnare all’affiliato, almeno 30 giorni prima della sottoscrizione, copia completa del contratto corredato di una serie di allegati contenenti informazioni idonee a garantire una migliore comprensione dell’operazione da parte dell’affiliato.

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