Il nuovo Codice dei contratti pubblici: guardiamo con “fiducia” a un “risultato” fantastico
Il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023), la cui adozione si è resa necessaria per dare attuazione agli obiettivi del PNRR nella crisi post-pandemica, costituisce la più imponente riforma della contrattualistica pubblica dal 2006 a oggi ed è caratterizzato da novità di portata storica. Su tutte vi è la positivizzazione – per la prima volta nell’era contemporanea – di princìpi generali che, lungi dall’atteggiarsi a declamazione teorica, fungeranno da criterio decisivo di orientamento della decisione amministrativa e da parametro di valutazione della sua legittimità sul piano dell’eccesso di potere. In sostanza, questi princìpi spiegano i propri effetti in tutti gli ambiti disciplinati dal Codice dei contratti pubblici e devono guidare l’operato dell’Amministrazione (e dei soggetti ad essa equiparati quoad effectum) nella materia degli appalti e delle concessioni.
La novità appena esposta è stata valorizzata dalla prima giurisprudenza applicativa.
Particolarmente interessante a fini concorsuali è la sentenza del TAR Sicilia – Catania, sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738, che si è doviziosamente soffermata sui princìpi del risultato e della fiducia nel nuovo Codice dei contratti pubblici.
In fatto, il giudice etneo è stato adito da un operatore economico che:
– per partecipare a una procedura di gara ha dapprima rivolto alla Stazione appaltante più richieste di chiarimenti;
– poi ha domandato l’assegnazione di una data per l’esperimento del sopralluogo, non avendo fruito – nelle more del riscontro alle suddette richieste di chiarimenti – del termine originariamente fissato a tal fine;
– e ha ricevuto un diniego a tali istanze, così risultando escluso dalla gara.
Per quanto qui rileva, nel ricorso il suddetto operatore economico ha tra il resto dedotto che la stazione appaltante, prevedendo l’espletamento del sopralluogo a pena di esclusione, avrebbe introdotto un requisito di partecipazione non attinente né all’offerta economica, né a quella tecnica.
Il collegio giudicante è stato peraltro di avviso contrario e, nel respingere la doglianza, ha colto l’occasione per compiere una panoramica sulle previsioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, soffermandosi in particolare sulla novità di maggiore momento (ossia – come si è detto sopra – sull’introduzione dei princìpi generali posti a presidio dell’intera materia). In particolare il TAR ha rilevato che il D.Lgs. 36/2023, operando una codificazione di taluni princìpi, mira a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità (amministrativa e tecnica).
A norma dell’art. 10, comma 3, dello stesso D.Lgs. 36/2023, tra l’altro, “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”. Al riguardo per il TAR la richiesta di svolgere il predetto sopralluogo, vincolando all’espletamento dello stesso la successiva formulazione dell’offerta, ha costituito un requisito “attinente” e “proporzionato” all’oggetto del contratto, rappresentando l’esito di una valutazione di discrezionalità tecnica operata secondo logica e ragionevolezza dalla stazione appaltante.
La valorizzazione dei princìpi che informano il nuovo Codice dei contratti pubblici ha condotto il TAR a respingere anche l’ulteriore doglianza con la quale la ricorrente ha lamentato che la stazione appaltante, a fronte del mancato rispetto dei termini, avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio. Rilevato, infatti, che il termine fissato nel disciplinare di gara per l’espletamento dello stesso non era manifestamente illogico o irragionevole, non può ritenersi che l’amministrazione dovesse “disapplicare” una disposizione della lex specialis per consentire la rimessione in termini, ai fini della partecipazione in gara, della società che ricorre in giudizio. Invero, a fronte della condotta negligente della ricorrente, il soccorso procedimentale avrebbe leso il principio della parità delle parti, concretizzando un pregiudizio per gli altri partecipanti alla procedura di affidamento.
Deve poi richiamarsi, in tale contesto, il particolare ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due princìpi che guidano l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore, cioè al principio del risultato e al correlato principio della fiducia.
Il principio del risultato, previsto dall’art. 1 del predetto D.Lgs. 36/2023, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del potere repressivo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione deve pertanto tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. E tale miglior risultato possibile, che è anche il più “virtuoso”, viene raggiunto selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento (del resto, come rilevato in dottrina, la finalità della gara non è di individuare il migliore aggiudicatario in astratto, ma il migliore esecutore in cantiere).
Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del D.Lgs. 36/2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.
Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa. Molti istituti del Codice dei contratti pubblici, anche di derivazione europea, e tra i quali rientra proprio il soccorso istruttorio, presuppongono d’altronde la fiducia dell’ordinamento giuridico anche verso i soggetti privati che si relazionano con la pubblica amministrazione.
Da queste considerazioni si è desunto che nel caso di specie la condotta della ricorrente non è stata in linea con la fiducia riposta nella stessa dalla stazione appaltante e non poteva perciò indurre l’amministrazione ad attuare la procedura di soccorso istruttorio a fronte della negligenza in cui è incorso l’operatore economico.
La sentenza in commento è inoltre interessante nella parte in cui, aderendo a quanto chiarito da Cons. Stato, sez. V, 19 gennaio 2021, n. 575, ha attribuito all’obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto, essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare (v. anche Cons. Stato, sez. III, 12 ottobre 2020, n. 6033; sez. VI, 23 giugno 2016, n. 2800; sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778).
La stessa giurisprudenza ha altresì dubitato che possano derivare effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento del sopralluogo medesimo; ma ciò solo ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza non impedisca il perseguimento dei risultati verso cui è diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento sia funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3581). In altri termini, nella procedura di affidamento l’esperimento del sopralluogo viene elevato – come sopra evidenziato – ad adempimento necessario ai fini della presentazione dell’offerta.
In ultimo, si è escluso che l’amministrazione avesse l’onere di indicare tale adempimento già in sede di avviso relativo all’indagine di mercato. Secondo quanto previsto dall’art. 2 dell’allegato II.1 del D.Lgs. 36/2023, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato deve indicare “il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante”. Ne consegue che l’obbligo del sopralluogo non rientra tra gli elementi previsti dalla predetta disposizione. Tant’è vero che la giurisprudenza esclude che sussista tale obbligo, affermandone la sola facoltà. Invero la stazione appaltante “può anticipare l’adempimento dell’obbligo del sopralluogo dalla fase della gara in senso stretto a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare, espletata attraverso l’avviso di indagine di mercato; tale obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica” (ex multis, TAR Lazio, Latina, sez. I, 20 settembre 2019, n. 551), ma non è obbligata a farlo.
Sulla portata del principio del risultato si richiama infine anche la sent. T.R.G.A., Sez. Aut. di Bolzano, 25 ottobre 2023, n. 316.
Tale pronuncia chiarisce in modo netto che il perseguimento del risultato deve orientare, quale criterio-guida, l’azione amministrativa nella selezione del concorrente che risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento avendo presentato la migliore offerta. Con la conseguenza che l’operato della stazione appaltante viziato da erronee valutazioni, quando impedisce all’operatore economico che abbia presentato la migliore offerta di aggiudicarsi la commessa, è illegittimo anche sotto il profilo della violazione del richiamato principio del risultato.
Giurisprudenza Ragionata di Diritto Amministrativo – MRG3
*Contributo estratto da Giurisprudenza ragionata di diritto amministrativo di F. Caringella, M. Briccarello, A. Paccione, E. Succu – Dike Giuridica – Maggio 2024
