La triste “stagione Covid” ha rimesso al centro del dibattito proprio l’interesse legittimo di cui era stato celebrato un frettoloso funerale, dimostrando la debolezza della teorica dell’inaffievolibilità dei diritti della personalità (vedi Parte II, Cap. 2, §4.3, sul principio di proporzionalità).
Abbiamo compreso, con la forza dei fatti prima ancora che attraverso il suono delle parole delle leggi, che i diritti fondamentali si trovano tra loro in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta (Scoditti). Di qui la loro fatale sottoposizione a un bilanciamento concreto (ad hoc balancing), che, nel rispetto di un nucleo duro che corrisponde direttamente al bene che il diritto fondamentale presidia, è demandato al potere discrezionale dell’amministrazione ove la legge non ritenda di intervenire in modo diretto e in via auto-sufficiente (categorial balacing). La PA è, quindi, abilitata (rectius, tenuta) a sancire la compressione del diritto fondamentale in modo proporzionato e nella misura strettamente necessaria, la quale, per altro verso, corrisponde alla massima tutela consentita nel confronti con i principi concorrenti (Corte cost. 9 maggio 2013, n. 85; Cass. 9 settembre 2021, n. 24414).
E’, allora, chiaro che la concezione compiutamente costituzionale di interesse legittimo consente di configurarlo non come una filiazione, per affievolimento come si è tradizionalmente detto, del diritto soggettivo, ma alla stregua di proiezione, al pari e sullo stesso piano di quest’ultimo (in ossequio all’art. 24 Cost.), di principi costituzionali.
COVID e interesse legittimo. La dottrina dell’indegradabilità si trasferisce in tal modo all’interno dell’interesse legittimo quale fondo non comprimibile e, pertanto, a guisa di limite alla scelta discrezionale di cui è titolare il potere. Se quest’ultimo è stato attribuito da una norma risultante dal bilanciamento con un diritto fondamentale, il rispetto del contenuto minimo essenziale di quest’ultimo non può non fungere, grazie alle potenzialità di sindacato che il metodo della proporzionalità dispiega, da criterio di legittimità dell’esercizio del potere amministrativo.
Non è necessario prendere partito per una delle due ricostruzioni dogmatiche di interesse legittimo che tengono il campo – quella dell’interesse strumentale all’esercizio corretto del potere e quella dell’interesse finale al bene della vita – in quanto – sia se il baricentro sia il comportamento dell’amministrazione sia se lo sia la spettanza (o la conservazione) dell’utilità – il vincolo per la legalità dell’azione amministrativa resta il medesimo.
L’interesse legittimo oppositivo non è, pertanto, un diritto soggettivo affievolito, ma la risultante del contemperamento del diritto fondamentale con il dovere inderogabile di solidarietà (Scoditti). Contemperamento che passa attraverso la mediazione del potere pubblico se vi sia una norma che attribuisca all’autorità amministrativa il potere di fissazione del diritto sostanziale la legge non provveda.
Dai diritti soggettivi inaffievolibili agli interessi legittimi fondamentali, si potrebbe chiosare.
L’interesse legittimo, come le donne davvero affascinanti, con il tempo acquisisce una misteriosa vitalità e una stupefacente capacità di rinnovamento.
*Contributo estratto dal Manuale ragionato di diritto amministrativo di F. Caringella – Dike Giuridica 2023
